日前，国家市场监督管理总局公布《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》（下称：《规定》），向社会公开征求意见。

记者注意到，《价格违法行为行政处罚规定》由1999年7月10日国务院批准，后在2006年、2008年、2010年三次修订。相较于过去的版本，本次修订征求意见稿的亮点，是新增了“新业态中的价格违法行为”内容。

该条款提到，有下列情形之一的，给予警告，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。

这些情形包括：电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的。即俗称的“大数据杀熟”。

此外，该条款下明确的价格违法行为还包括为了排挤竞争对手或者独占市场，尚不具有市场支配地位的电子商务平台经营者通过补贴等形式以低于成本的价格倾销， 扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的。

浙江晓德律师事务所律师陈文明告诉记者，国家市场监管总局本次修订的《价格违法行为行政处罚规定》是为了适应时代经济发展的需要，特别是互联网电子商务经济发展的需要。

多层次法律法规规制大数据杀熟，销售总额5‰罚款、停业整顿威慑力度大

目前，已经有多部法律法规出台，约束大数据杀熟行为，包括《电子商务法》《反垄断法》《价格法》等。不同的法律在处罚力度、规制范围、处理周期上有所差别。

相较于《电子商务法》的罚款力度，《价格违法行为行政处罚规定》的威慑力度相对更大。

2019年1月正式施行的《电子商务法》第十八条第一款规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”

《电子商务法》对违反这一条款的处罚上限为50万元罚款。而《规定意见稿》中对违法大数据杀熟的处罚标准完全不同，提出了处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款的处罚措施，情节严重的，甚至可责令停业整顿，或者吊销营业执照。

清华大学公共管理学院教授、清华大学人工智能国际治理研究院副院长梁正向记者表示，对于价格违法行为，通常的处罚手段是没收违法所得或处以违法所得的若干倍的罚款，处以企业上一年度销售总额的1‰以上5‰以下的罚款比较严厉，带有很强的惩罚性质，对企业的威慑力较大。

不过，梁正认为，这一处罚条款还有需要进一步明确之处，比如到底上一年度销售总额是指违法行为开始实施的上一年度还是指监管机构启动调查时的上一年度；销售总额是指企业总体销售额还是指违法行为涉及的业务或产品的销售额。

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭则对“停业整顿、吊销营销执照”表达了支持。“对于某些平台企业来说，它愿意拿出几亿、几十亿去烧钱，他根本不在乎那几百万的罚款或者几千万的罚款，甚至上亿的罚款也不在乎，因为可以再融资。”刘旭称，“所以对于此类公司，那好的办法就是叫停，要么停业整顿，要么就彻底让它退出这个市场。”

而相较于《反垄断法》比较冗长的执法周期，《价格违法行为行政处罚规定》在执法上更为便利。

《反垄断法》与大数据杀熟有关的条款为第十七条第六款规定：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”构成滥用市场支配地位的行为，应予禁止。“该条款所指向的主题是“具有市场支配地位的经营者”。而此次《规定》将主体扩大为电子商务平台经营者。

除了《规定》的适用范围扩大，刘旭还认为，《反垄断法》执法周期长、举证难度大，“从价格执法的角度讲，现在的这个《规定》，构成要件比较简洁，执行起来应该会更便利，这是积极的地方。”

大数据杀熟举证难，法律法规之外还需做些什么？

法律法规维度，明确了对大数据杀熟的打击与处罚力度，日常监管维度，也正发力解决大数据杀熟取证难的问题。

浙江晓德律师事务所律师陈文明指出，大数据监管过往的难点在于如何去监管算法。“监管大数据杀熟的行为不是简单的监控公司，而是要监控这家公司的算法，没有任何一家互联网公司会把自己的算法全盘托出，这是监管大数据杀熟的大难点。”他进一步解释道，如果真的想监管杀熟行为，就要对各家企业的算法进行监管，让他们把这些算法公布出来，至少要公布给监管部门，让监管部门有据可查，这才是大家监管这些互联网企业的第一步。

清华大学公共管理学院教授、清华大学人工智能国际治理研究院副院长梁正也认为，大数据杀熟比较隐蔽，较难获取证据，查处起来面临困难。

梁正建议，可以尝试以下监管工具：

一，发挥吹哨人的作用。鼓励同行企业或企业内部员工积极举报大数据杀熟行为，为监管机构提供线索和证据材料。

二，利用大数据监测技术，实现智慧监管。平台企业具有数据、算法和技术优势，监管机构与企业之间存在信息鸿沟，监管机构通过大数据监测系统可以实现实时监控。

三，政企合作，实现协同监管。监管机构与企业之间如果继续保持传统的对立关系，平台治理只能成为一种“猫鼠”游戏，无法有效解决大数据杀熟的问题。监管机构与企业之间应该加强协同和合作，鼓励企业自我合规，监管机构可以要求企业提供内部合规说明或说明价格政策以监督其自我合规的效果。

已经有地区做出了非常有价值的探索。2021年3月，浙江省市场监管局开发建设的针对平台经济领域垄断及不正当行为的“浙江公平在线”系统上线。

据介绍，“浙江公平在线”依托全国网络交易监测平台，监测范围涵盖淘宝、天猫、京东、拼多多、美团、苏宁易购等主要网络交易平台，可对平台经济经营者主体资质、交易规则、品牌商品、销售价格等信息的实时动态监测，对“二选一”“大数据杀熟”“低于成本价销售”“纵向垄断协议”“违法实施经营者集中”等5种垄断及不正当竞争行为进行靶向监管，并采取不同的数据抓取规则和识别模型。

社区团购平台多次被罚，《规定》将执法经验变成明确规则

除了规制大数据杀熟，《规定》的另一亮点在于，在“新业态中的价格违法行为”一节中，还将“该条款下明确的价格违法行为还包括为了排挤竞争对手或者独占市场，尚不具有市场支配地位的电子商务平台经营者通过补贴等形式以低于成本的价格倾销， 扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益的”明确为违法行为。

今年以来，多家社区团购平台因涉嫌低价倾销而受到处罚。3月，市场监管总局对五家社区团购企业不正当价格行为作出行政处罚，其中违法行为包括通过巨额补贴，存在以低于进货成本销售商品的“低价倾销”行为。5月，市场监管总局对十荟团处以150万元人民币顶格罚款，并责令十荟团平台江苏区域停业整顿3日，经查，十荟团存在通过巨额补贴，以低于进货成本价格销售商品的“低价倾销”行为。

因此，在清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭看来，《规定》是将这半年的执法经验，变成了指导企业和新业态下的明确规则。“它表现了一个鲜明的立场——国家市场监督管理总局明确要加强平台经济的监管。”

刘旭认为，上半年相关部门执法的成功的经验就是对社区团购中的价格欺诈行为、虚假宣传行为的着手查处。本次的征求意见稿在一定程度上会继续加强对该类型为的处罚力度。“查一次如果再犯的话，就是停业整顿，再下面一步就是注销执照，这个对于平台企业，影响就会更大。